Supuestos roces Constitucionales del TLC #1

Introducción

Recientemente la Universidad de Costa Rica (UCR) divulgó un documento que señala supuestos vicios de constitucionalidad del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, Estados Unidos y República Dominicana (TLC), elaborado por una instancia denominada "Comisión especial sobre roces constitucionales del TLC" que fue designada por la Rectoría.

Con el fin de propiciar un análisis equilibrado de los contenidos del TLC y sus implicaciones a la luz de la Constitución, la Asociación para el Estudio Jurídico del TLC (Ase-TLC) coordinó la elaboración de este documento de respuesta, en el que han participado abogados especializados en diversas ramas del Derecho relacionadas con los contenidos del tratado.

A continuación se exponen los resultados del análisis realizado.

1. Supuesta inconstitucionalidad del capítulo 10 sobre arbitraje Se aduce que el capítulo 10 del TLC faculta al inversionista a recurrir al arbitraje aunque el caso envuelva autoridad pública o disposición sobre bienes o intereses públicos y bajo las reglas acordadas por gobernantes y funcionarios con el inversionista, por encima de la legislación costarricense, lo que sería contrario a la Constitución. En realidad, esa argumentación parte de una interpretación errónea de lo que dice el capítulo 10 del TLC.

Efectivamente, el inversionista de un país signatario del tratado que invierta en otro país signatario tiene la opción de recurrir a un arbitraje en ciertas disputas sobre inversión que puedan surgir entre ese inversionista y el Estado anfitrión.

Ahora bien, para que una reclamación arbitral proceda, el inversionista afectado debe demostrar que el Estado demandado violó una norma sobre inversión prevista en la sección A del capítulo 10 del tratado o un acuerdo o autorización de inversión que le otorgó derechos al inversionista; asimismo, debe demostrar que sufrió daños o pérdidas y que esos daños o pérdidas fueron resultado de la violación cometida por el Estado. De estarse en todos esos supuestos y sólo así, el arbitraje cabría y se regiría por las normas previstas en el capítulo 10 del TLC y por normas internacionalmente reconocidas, como son las del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) o la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

El hecho de que el arbitraje involucre bienes o intereses públicos no lo hace inconstitucional. El Estado y los entes públicos en general ya están facultados por diversas leyes para recurrir al arbitraje (artículo 27.3 de la Ley General de la
Administración Pública, artículo 27 de la Ley de Expropiaciones, artículo 18 de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos) y la Sala Constitucional ha confirmado la validez del arbitraje en asuntos de Derecho público, con la única limitación de que no implique o comprometa el ejercicio de potestades de imperio (voto 15095-05, entre otros). En el TLC, un tribunal arbitral sólo podría condenar al Estado demandado al pago de una indemnización (artículo 10.26.1), nunca a anular una ley, reglamento o acto administrativo, así es que el arbitraje se mantiene en un ámbito esencialmente patrimonial. Además, el mismo tipo de mecanismo arbitral del capítulo 10 del TLC está presente en 3 tratados de libre comercio y 14 tratados de protección de inversiones ya aprobados por el país, que fueron consultados en su momento a la Sala Constitucional sin que esta encontrara problemas de constitucionalidad (votos Nos. 7005-94, 4708-97, 4710-97, 4726-97, 0019-98, 1202-99, 1307-99, 3471-99, 1270-00,
9740-00, 9910-00, 9987-00, 10093-00, 10092-00, 12006-01, 12494-01, 7428-05).

Por otra parte, se interpreta mal el artículo 10.22 del TLC, relativo al derecho aplicable a las disputas sometidas a un arbitraje. Dicho artículo debe interpretarse razonablemente e integrado con el resto del ordenamiento jurídico, incluyendo el principio de legalidad constitucional. En nuestro medio, la Ley No. 7494 de la Contratación Administrativa (artículo 42 inciso h) y la Ley No. 7762 de Concesión de Obras Públicas (artículo 4) mandan expresamente que esos contratos se rijan por las leyes costarricenses, así es que el Estado no estaría facultado para acordar que el contrato se rija por normas distintas. Y en cuanto a las licencias, autorizaciones o permisos que otorgue el Estado, para que califiquen como autorización de inversión" en los términos del TLC y puedan dar lugar a una disputa arbitral se requiere, entre otros factores, que hayan sido otorgados de conformidad con la legislación interna (artículo 10.28, párrafo (g) de la definición de "inversión"). En consecuencia, es falso que un arbitraje al amparo del capítulo 10 del TLC pueda regirse por reglas acordadas entre los funcionarios y el inversionista por encima de la legislación nacional aplicable.

* Colaboraron en la elaboración de este documento los abogados Esteban Agüero, Alejandra Aguilar, Irene Arguedas, Marianella Arias, Francisco Chacón Bravo, Francisco Chacón González Roberto Echandi, Luis Adolfo Fernández, Neftalí Garro, Gustavo Guillén, Rubén Hernández Valle, Vicente Lines, Aldo Milano, Fernando Ocampo, Luis Ortiz, Alejandro Pignataro, Eric Scharf, Ronald Saborío, Edgar Tenorio, Alan Thompson, Nelly Vargas, Manuel Ventura y Fabián Volio.